por Susan E. Wills, Esq.
Las decisiones de la Corte Suprema de EE.UU. rara vez atraen mucha atención pública. Un ciclo en las noticias y unos cuantos días de comentarios en la sección editorial secundaria es probablemente la norma aun para los sucesos más importantes y las decisiones más cruciales. La persona promedio probablemente tiene que revisar un curso de historia de la escuela secundaria para recordar los nombres hasta de casos sensacionales fuera de Miranda v. Arizona (conocido principalmente por los populares programas policíacos).
Pero una decisión de la Corte Suprema eclipsa todas las demás decisiones del siglo pasado. Lejos de ser olvidada, en los treinta años desde que Roe v. Wade declaró que el derecho "constitucional" de la mujer a la privacidad incluye la decisión de abortar a su hijo, su fama (o infamia) sigue creciendo.
Cómo se considera Roe
Para muchos estadounidenses, Roe es un síntoma y un catalizador de la decadencia de la cultura y de las instituciones de este país. Representa una falla trágica del gobierno, una abdicación de su deber de defender al vulnerable y al inocente. El régimen judicial que permite el aborto solicitado durante el embarazo ha socavado los principios sobre los cuales fue fundada esta nación –la santidad de la vida, la igual dignidad de todos y la justicia imparcial. Hasta el principio fundamental de autogobierno se afecta cuando siete jueces no elegidos pueden derrocar la voluntad del pueblo expresada en las leyes de 50 estados. ¿Y cómo comienza uno a sopesar el significado y el impacto de destruir 40 millones de niños?
Muchos ciudadanos poco familiarizados con asuntos políticos, tienen una opinión muy diferente de Roe v. Wade. Lo consideran una "ley establecida", inmutable y permanente. "El aborto es una ley constitucional". Fin del argumento. Por treinta años, la licencia que da Roe para abortar ha sido elevada por algunos a la altura de "libertad de expresión", "juicio por jurado" y otros sólidos principios de EE.UU.
No es sorprendente que muchas personas compartan esta visión incorrecta de Roe v. Wade. Por treinta años, la industria del aborto ha refinado y perfeccionado este mensaje. Defensores, como Gloria Feldt, presidenta de Planned Parenthood, proclaman (sin aparente ironía): "Hace 30 años se concedió a la mujer el básico derecho humano de hacer su propia decisión sobre la maternidad –un derecho tan intrínseco como el derecho a respirar, a caminar y a pensar, a expresar la verdad, a prosperar, a aprender y a amar".1
Roe también se ha convertido en el norte y guía para los abogados y los políticos que apoyan su agenda. Cualquier acto o reglamento que afecte a un niño antes de su nacimiento o próximo a nacer es examinado minuciosamente por su potencial de "debilitar a Roe v. Wade". Cualquier cosa (y cualquier persona) que ponga en peligro la temblorosa "constitucionalidad" de Roe debe detenerse. Por ejemplo, leyes estatales que castiguen violentos ataques a niños por nacer y a sus madres, son denunciadas como tramas "diseñadas para ir socavando los derechos constitucionales de la mujer". Hasta expandir la elegibilidad para Programas de Seguro de Salud Estatal para proporcionar cuidado prenatal a los niños desde su concepción, se considera "un ataque de guerrilla al derecho a abortar".2
Alianza a Roe se ha convertido en la situación sine qua non de aspirantes a la presidencia de un partido político y una prueba de fuego usada por muchos políticos para evaluar candidatos judiciales. Filibusteros del Senado se emplean para obstaculizar la confirmación de votos de candidatos. Individuos que han recibido las más altas recomendaciones de la American Bar Association basadas en su conocimiento de la ley, su integridad y su temperamento judicial, so bloqueados principalmente porque los cabilderos sospechan que no muestran suficiente respeto a Roe v. Wade.
Ya dos candidatos presidenciales para las elecciones del 2004 han anunciado que, si son elegidos, no nombrarán a la Corte Suprema a nadie "que no se comprometa a apoyar a Roe v. Wade y al derecho de la mujer a decidir". Esta también es una admisión sin precedente. Se esfuerzan por explicar por qué su posición simplemente no constituye una "prueba de fuego" para un nombramiento judicial: "El enfoque es en el derecho constitucional que Roe estableció en los EE.UU.", dice uno. "Quiero que los juristas juren respetar la Constitución". ¿Son el aborto y la Constitución sinónimos?
Muchos estadounidenses, incluso miembros del Congreso, creen o actúan como si Roe v. Wade y la. Constitución de EE.UU. tuvieran igual autoridad. Se equivocan tanto en el lugar que ocupa Roe en las leyes constitucionales de los EE.UU. como sobre el deber de los ciudadanos y de los jueces de seguirla ciegamente. Pocas decisiones en la historia de la Corte Suprema han clamado tan alto por su revocación, en bases tanto morales como legales. Y raramente ha sido una decisión fraguada con tantos errores legales conspicuos de ley, hecho y razón como la opinión mayoritaria en Roe.
Este artículo es dirigido a quienes piensan que Roe merece deferencia como ley constitucional (sin tener en cuenta su inmoral resultado). ¡No es así! Legalmente hablando, Roe es una abominación y una vergüenza para abogados y oficiales públicos que se sienten obligados a defenderla.
¿Quién lo dice?
Entre los eruditos legales que han criticado rotundamente la decisión de la Corte sobre Roe por no estar arraigada en la Constitución de EE.UU. están los siguientes:
Seis jueces de la Corte Suprema de EE.UU., lamentablemente no en su cargo simultáneamente –White, Rehnquist, Scalia, Thomas, Kennedy3 y O'Connor4,
Virtualmente todo experto reconocido constitucionalmente que ha publicado un libro o un artículo sobre Roe –incluyendo muchos como Laurence Tribe, de Harvard, que apoya la decisión de Roe en otros aspectos (aunque ha cambiado de parecer con el tiempo)5. John Hart Ely, profesor de la Escuela de Leyes de Yale, habló por muchos cuando dijo que: Roe v. Wade "es una mala ley constitucional, o más bien no es una ley constitucional y no tiene casi ningún sentido ni obligación para tratar de serlo";6 y
Edward Lazarus, ex-asistente del autor de Roe, Juez Harry Blackmun, quien escribe:
Como método de interpretación constitucional y judicial, Roe bordea en lo injustificable. Lo digo como alguien completamente comprometido al derecho a escoger, como alguien que cree que tal derecho se arraiga en cualquier otra parte en la Constitución fuera de Roe, y como alguien que ama al autor de Roe como a un abuelo....
¿Cuál es exactamente el problema con Roe? El problema, creo yo, es que tiene poca conexión con el derecho constitucional que pretende interpretar. Un derecho constitucional a la privacidad suficientemente amplio para incluir el aborto no tiene base significativa en ningún texto, historia o precedente constitucional.
La prueba de las fallas de Roe no está en los escritos de los que rechazan los derechos de la mujer, sino en la decisión misma y los amigos que han tratado de apoyarla. La opinión del Juez Blackmun no ofrece esencialmente ninguna razón para apoyarla o sostenerla. Y en los casi 30 años desde el anuncio de Roe, nadie ha producido una defensa convincente de por sí.
Diez razones legales para condenar a Roe
1. La decisión de la Corte en Roe v. Wade se excedió en su autoridad constitucional.
Bajo el sistema legal establecido por la Constitución de los EE.UU., el poder de hacer leyes es concedido al Congreso y retenido por los legisladores estatales. No es responsabilidad de la Corte Suprema imponer las preferencias políticas de sus miembros sobre las expresadas en leyes promulgadas por los representantes elegidos por el pueblo. El papel judicial al revisar la constitución es determinar si la ley en consideración infringe un derecho protegido constitucionalmente.
El Juez O'Connor confirmó este principio, citando al Jefe del Sistema Judicial Warren Burger:
Sin importar lo que podamos considerar una política sabia o prudente en esta difícil área, "la Constitución no nos constituye 'guardianes platónicos' ni impone a esta Corte la autoridad de cancelar leyes porque no correspondan a nuestros estándares de política social deseable, 'sabiduría', o 'sentido común'".8
En Roe v. Wade y su caso acompañante, Doe v. Bolton, sin embargo, la Corte eliminó leyes criminales de Texas y Georgia que hacían ilegales ciertos abortos por considerar que esas leyes (y las de los otros 48 estados) violaban el "derecho a la privacidad" que "es suficientemente amplio para abarcar la decisión de una mujer de terminar o no su embarazo". Tal derecho no se menciona en ninguna parte de la Constitución ni se deriva de los valores allí contenidos.
En su opinión disidente en Doe v. Bolton, el Juez Byron White, en colaboración con el Juez William Rehnquist, escribió:
No encuentro nada en el lenguaje o en la historia de la Constitución para apoyar el juicio de la Corte. La Corte simplemente fabrica y anuncia un nuevo derecho constitucional para las madres en cinta... y, prácticamente sin ninguna razón o autoridad para su acción, confiere a ese derecho suficiente sustancia para suplantar la mayoría de los estatutos estatales existentes sobre el aborto. El resultado es que el pueblo y la legislación de los 50 estados quedan constitucionalmente incapacitados para sopesar la relativa importancia de continuar la existencia y el desarrollo del feto, por un lado, contra el espectro de posibles impactos en la madre, por el otro. Como un ejercicio de rudimentario poder judicial, la Corte quizá tiene autoridad para hacer lo que hace hoy; pero, en mi opinión, su juicio es un imprevisor y extravagante ejercicio del poder de revisión judicial que la Constitución extiende a esta Corte.
2. La Corte malinterpreta la historia de la práctica del aborto y las actitudes sobre el aborto.
El propósito aparente de las largas excursiones históricas de la opinión de Roe es crear la impresión de que el aborto fue ampliamente practicado y no castigado hasta la aparición de leyes restrictivas en el pundonor victoriano del siglo XIX. Un ejemplo es adecuado para mostrar la distorsión en la interpretación de la historia por el Juez Harry Blackmun. él debe superar un tremendo obstáculo en la persona de Hipócrates, el "Padre de la Medicina", y su famoso Juramento que ha guiado la ética médica por más de 2,000 años. El Juramento promete en parte: "No administraré a nadie un fármaco mortal, aunque me lo pida.... Asimismo, no recetaré a una mujer un pesario abortivo"9. Este estándar perdurable se observó hasta la era Roe y se refleja en la Declaración de la Asociación Médica Mundial hasta 1968: "Mantendré el mayor respeto por la vida human desde su concepción...".10 Pero el Juez Blackmun descarta esta intacta tradición ética universal como un simple manifiesto de una secta marginal griega, los pitagóricos ¡a la cual se supone perteneció Hipócrates!
3. La opinión mayoritaria en Roe erróneamente caracteriza la ley común de Inglaterra con relación al aborto.
El forzado análisis y la conclusión de la Corte –"ahora parece dudoso que el aborto fuera jamás firmemente establecido como un crimen de ley común aun con respecto a la destrucción de un feto que se mueve"–son rechazados por muchos eruditos legales.11 William Blackstone en los Comentarios sobre las leyes de Inglaterra (1765-1769), una discusión exhaustiva y definitiva sobre la ley común inglesa como fue adoptada por los EE.UU. muestra que la vida de una criatura no nacida era valorada y protegida, aunque su comienzo se considerara un "movimiento" en vez de una concepción:
La vida es el regalo inmediato de Dios, un derecho inherente por naturaleza a todo individuo; y comienza a ser contemplada por la ley tan pronto como el infante puede moverse en el vientre de su madre. Porque si una mujer siente a su hijo que se mueve y por poción o de otra manera, lo mata en su vientre... esto, aunque no es asesinato, fue considerado por la antigua ley homicidio u homicidio involuntario. Actualmente no se considera tan atroz pero sigue siendo un delito aborrecible.12
Hasta bien entrado el siglo XIX, se asumía que la vida de un niño no comenzaba –y ciertamente no se podía probar que había comenzado para satisfacer estándares de evidencia criminal– antes de que su movimiento fuera detectado por su madre ("movimiento"), entre las 16 y las 18 semanas de gestación. La Corte Roe hace distinción en la ley común con relación a intentos de aborto antes o después del "movimiento", y erróneamente infiere que la ley permitía a la mujer gran libertad de abortar a sus hijos en los primeros meses del embarazo. Esto es como decir que la gente tenía derecho a poner a circular virus en las computadoras antes de que tales actos fueran enjuiciados criminalmente.
4. La Corte deforma el propósito y el peso legal de los estatutos estatales sobre aborto criminal.
En el siglo XIX, en virtualmente todos los estados y territorios, se dictaron leyes para definir el aborto como un crimen durante todo el embarazo. Contenían solamente pequeñas excepciones, generalmente permitiendo el aborto solamente si era necesario para preservar la vida de la madre. La principal razón de leyes de aborto más estrictas, de acuerdo a su historia legislativa, fue permitir mayor protección al hijo por nacer. Esto refleja un incremento en la apreciación de la vida prenatal basada en los nuevos conocimientos médicos. Es significativo que la profesión médica inició los esfuerzos por ofrecer a la vida prenatal mayor protección que la que se le reconocía bajo la arcaica distinción de la ley común del "movimiento".
La existencia de tales leyes, y su claro propósito de proteger a la criatura antes de nacer, refuta la declaración de la Corte de que el aborto ha sido considerado un derecho que la mujer siempre ha tenido. Estas leyes muestran amplia aceptación del concepto de que la vida de un niño por nacer es valiosa y debe protegerse excepto si la vida de la madre corre peligro. En ese caso, por supuesto, tanto la madre como el niño perecerían, dados los primitivos recursos disponibles para infantes nacidos prematuramente.
¿Cómo se zafa la Corte del impresionante cuerpo de leyes que demuestran claramente el interés del estado por proteger la vida del niño antes de nacer? Intenta devaluarlas atribuyéndoles un propósito completamente diferente: el deseo de proteger la vida y la salud de la madre de un procedimiento quirúrgico peligroso. Aplicando la máxima "si la razón de la ley ha cesado de existir, la ley no sirve ningún propósito", la Corte declara que el aborto es ahora "más seguro que el parto". Por lo tanto, las leyes que prohíben el aborto ya son innecesarias.
5. El derecho a decidir abortar no tiene fundamento ni en el texto ni en la historia de la Constitución.
Roe v. Wade basa el derecho "constitucional" de la mujer a su privacidad, para decidir si abortar o no a su hijo, en el "concepto de libertad personal..., como nos plazca... de la 14ª reforma, o en el respeto de los derechos del pueblo en la 9ª reforma".
La Corte ni siquiera pretende examinar la intención de los forjadores de la 14ª reforma, para determinar si tenía por objeto proteger los intereses privados en el aborto. Claramente no lo fue. La 14ª reforma no pretendía crear nuevos derechos sino asegurar a todas las personas, notoriamente incluyendo los esclavos liberados y sus descendientes, los derechos y libertades ya garantizados por la Constitución.
Varias divisas retóricas se usan para enmascarar esta ausencia de base constitucional. La Corte menciona varios derechos específicamente enumerados que se refieren a un aspecto de la vida privada, por ejemplo, la 14ª reforma da "derecho a la persona a asegurar en sus hogares papeles y efectos, contra requisas y confiscaciones no razonables". Sin embargo, la Corte no los conecta con los recientemente descubiertos "derechos" al aborto, porque no existe conexión lógica.
El Juez Blackmun atenta injertar el aborto en la línea de decisiones en reconocimiento de los derechos a la privacidad y a la libertad en las siguientes esferas: matrimonio (Loving v. Virginia, eliminando la prohibición de matrimonios interraciales); crianza de los hijos (Meyer v. Nebraska y Pierce v. Society of Sisters, sosteniendo la decisión de los padres con relación a la educación de los hijos); procreación (Skinner v. Oklahoma, declarando inconstitucional una ley del estado ordenando la esterilización de presos culpables de ciertos crímenes); y el uso de contraceptivos por una pareja de casados (Griswold v. Connecticut). Ciertamente el matrimonio y la crianza y la educación de una familia son aspectos de la vida humana anteriores a las leyes humanas y a las naciones. Están implícitas en el concepto de libertad y la búsqueda de la felicidad, aunque hasta esos derechos están sujetos a limitaciones estatales, como las leyes contra la bigamia, el incesto y el abuso y falta de atención a los niños.
Pero el aborto no cabe nítidamente en estas esferas de la vida privada sino que las niega. El aborto no favorece la crianza de los niños; destruye a los niños. El derecho de una mujer embarazada a abortar anula el derecho a procrear que sostiene "Skinner". él ya no tiene derecho a traer hijos al mundo sino a fertilizar un óvulo que su compañera puede luego destruir sin su conocimiento ni su consentimiento. El temor a que el gobierno penetre en la alcoba conyugal en busca de evidencia del uso de contraceptivos forzó a la Corte Griswold a encontrar un derecho a la privacidad para que las parejas usaran contraceptivos en la "penumbra, formada por emanaciones de" varias garantías en la Declaración de Derechos. Pero no importa lo cercanos que estén el aborto y la contracepción en propósito y efecto, están mundos aparte en cuanto a vida privada. Los abortos no ocurren en el sagrado recinto de la alcoba conyugal, su prevención no requiere investigación de comportamiento sexual privado, e implica a otras personas además de los cónyuges.
Un "derecho a la privacidad" suficientemente amplio para cubrir el aborto podría también aplicarse virtualmente a cualquier acto ejecutado fuera de la vista pública, incluyendo abuso de los niños, posesión de pornografía o uso de drogas ilícitas. El interés de las regulaciones del estado por proteger la libertad no se define realmente en Roe. En vez de eso, la Corte describe extensamente las dificultades que enfrentan algunas mujeres, no por el embarazo, sino por la crianza de los hijos:
La maternidad, o la crianza de hijos adicionales, puede imponer en la mujer una vida y un futuro angustioso. Un daño psicológico puede ser inminente. La salud mental y física puede ser agravada por la crianza de los hijos. Se considera además el disgusto y la preocupación de todos los relacionados con el niño indeseado, y el problema de traer a un niño a una familia incapaz de cuidarlo, psicológicamente y por otras razones.
Según esto, uno puede argumentar que la libertad de Roe ¡incluye librarse de traviesos niños indeseables! Ordinariamente, la defensa de los derechos requiere que evitemos métodos letales y usemos medios que causen el menor daño a los demás. No podemos, por ejemplo, rodear nuestra casa y nuestro patio con una cerca de alto voltaje para evitar invasores. Este principio se ignora en el contexto del aborto. El aborto, por ejemplo, eliminaría efectivamente todos los "trabajos" de la crianza de niños "no deseados" sin usar medios letales.
6. Aunque sea una interpretación de la 14ª reforma demasiado expansiva para incluir un derecho a la vida privada que permita decidir abortar a un niño, la Corte en Roe adopta una construcción muy estrecha del significado de "persona" que excluye a niños por nacer.
Se enfatiza que "persona" en otras partes de la Constitución no se refiere a niños no nacidos, por ejemplo, entre los requisitos para empleos públicos o para el censo. Eso no prueba nada. La Corte Suprema ha sostenido que las corporaciones son "personas" en el sentido de la 14ª reforma y no pueden ser contadas en el censo, ni pueden llegar a ser presidentes.
La Corte Roe también ignoró la clara e incuestionable evidencia biológica de que la vida humana comienza en el momento de la concepción: "No necesitamos resolver la difícil cuestión de cuándo comienza la vida". Esta cuestión es determinada por la ciencia, no por los filósofos o los teólogos o los políticos. Pero aunque parezca que ponen a un lado la pregunta, la Corte realmente resolvió la cuestión al nacer, legalizando el aborto durante todo el embarazo. En el mismo tenor, la Corte se refiere al niño por nacer como una "vida en potencia" (de todos modos, una verdadera vida) desde el momento de su concepción.
La opinión Roe dice que un pronunciamiento contrario sobre "persona" produciría el resultado opuesto (presumiblemente privando a la madre del derecho a abortar). Uno no tiene que ser una "persona" en el completo sentido constitucional, sin embargo, para que un estado valide la protección de la propia vida. Es lícito proteger a un perro de la muerte, aunque no es "persona".13 Y bajo el acta de Especies en Peligro de Extinción (Endangered Species Act) (ESA), una persona es perseguida, multada y presa por actos que puedan causar daño a criaturas como tortugas de mar, que no son "personas" en el completo sentido constitucional. Las tortugas marinas son protegidas no solo después de que salen del huevo, sino aún mientras están en el huevo. De hecho, cada huevo de tortuga de mar retirado de su nido constituye una separada violación bajo el ESA, sin importar si el huevo contenía un embrión vivo o "en movimiento" o "viable" o hasta ya muerto al tomarlo.
7. La Corte Roe asumió el papel de legislatura al establecer el marco del trimestre.
Roe sostiene que en el primer trimestre de embarazo, la "importancia de la vida privada" en un aborto está por encima de las regulaciones estatales. Del final del primer trimestre hasta la "viabilidad" –que la corte presume ocurre no antes de las 26 semanas– el estado puede reglamentar la práctica del aborto únicamente en forma razonable en defensa de la salud de la madre. En el ultimo trimestre, el estado –para proteger la "vida en potencia" del niño– puede reglamentar y hasta proscribir el aborto, excepto cuando es necesario para preservar la "vida o la salud." de la madre. Salud (ver el punto 8, más adelante) es la excepción que se traga la regla.
En memoranda entre miembros de la Corte Roe antes de la decisión, se reconocen serios errores en el establecimiento de límites de tiempo arbitrarios y rígidos. El Juez Blackmun mismo admitió que fueron arbitrarios.14 En respuesta a un memorándum el Juez Potter Stewart declara:
Una de mis objeciones a su opinión en la forma escrita actualmente es... que fija el final del primer trimestre como el punto crítico para validar la acción del estado.... Me pregunto si es aconsejable que el dictamen sea tan inflexiblemente "legislativo." Mi presente inclinación sería permitir a los Estados más amplitud para emitir juicios sobre la norma...".15
Geoffrey R. Stone, un asistente legal del Juez Brennan cuando la decisión Roe, fue citado recientemente diciendo que: "Todo el mundo en la Corte Suprema, todos los jueces, todos los asistentes legales sabían que era 'legislativa' o 'arbitraria'".16
Los jueces O'Connor, White y Rehnquist denunciaron el límite arbitrario del trimestre en la opinión disidente de O'Connor en Akron:
[No hay] justificación legal o lógica para el límite del trimestre adoptado en Roe y empleado por la Corte ahora.... [Ese] límite es claramente un modo inoperante de balancear el derecho fundamental y los forzados intereses estatales que están indiscutiblemente implicados.
La opinión mayoritaria del Juez Rehnquist en Webster v. Reproductive Health Services declara:
Los elementos clave del límite de Roe –trimestre y viabilidad– no se encuentran en el texto de la Constitución ni en ningún otro sitio en donde uno podría esperar encontrar un principio constitucional.... El resultado ha sido una trama de reglas legales cada vez más complicadas, que semeja un código de regulaciones más que un cuerpo de doctrina constitucional. Como lo ha expresado el Juez White, el límite del trimestre ha dejado a esta Corte sirviendo como "directivos médicos ex-oficio del país, con poder de aprobar o desaprobar prácticas y estándares médicos y operativos en todos los EE.UU.".
8. Lo que Roe da, Doe lo quita.
Muchos estadounidenses creen que el aborto es legal solamente en el primer trimestre (o en el primero y segundo trimestre). Muchos encuestadores y medios de comunicación continúan caracterizando a Roe v. Wade como el caso que "legalizó el aborto en los tres primeros meses desde la concepción".17 En una reciente aparición en la televisión, la ex presidente de NOW, Patricia Ireland, falsamente declaró que "treinta y seis estados declararon fuera de la ley el aborto en el tercer trimestre".
Como notamos arriba, bajo Roe las leyes estatales prohibiendo el aborto en etapa avanzada del embarazo deben contener una excepción por "salud". Salud según se define en el caso compañero de Roe, Doe v. Bolton, incluye "todos los factores –físicos, emocionales, psicológicos, familiares y la edad de la mujer– importantes para el bienestar del paciente. Todos estos factores pueden tener relación con la salud". Esta definición niega el interés del estado de proteger al niño, y se puede aplicar a aborto solicitado durante todos los nueve meses de embarazo. El hecho de que la Corte entierre su improbablemente amplia definición de salud en la poco leída opinión en Doe v. Bolton no la hace menos devastadora.
9. La Corte describe el derecho a abortar como "fundamental."
La Corte Suprema considera ciertos derechos fundamentales. Expresados o implícitos en la Constitución, son considerados "profundamente arraigados en la historia y en las tradiciones" de la nación o "implícitos en el concepto de libertad ordenada", como la libre práctica de la religión, el derecho a casarse, a un juicio imparcial y a igual protección. Una ley estatal que infrinja un derecho fundamental es revisada rigurosamente bajo el estándar de "estricto escrutinio". En efecto, hay una presunción contra la constitucionalidad. La Corte que aprobó Roe sostiene que el aborto es fundamental basándose en que está escondido en las penumbras y emanaciones de la Carta de Derechos o en la 14ª reforma junto con los derechos a respetar la vida privada o el uso de anticonceptivos. Es absurdo decir que el aborto está profundamente arraigado en la historia o en las tradiciones de EE.UU. o que nuestro sistema de gobierno de "ordenada libertad" implícitamente exige el derecho de destruir al propio hijo, pero fue un modo eficiente de impedir las regulaciones estatales sobre el aborto. La prueba del estricto escrutinio fue abandonada más tarde en Casey.
10. A pesar de la rígida especificación del límite de un trimestre, la opinión no ofrece claras guías a los estados con relación a lo permisible en la regulación del aborto.
Las decisiones sobre aborto que siguieron a Roe cronológicamente no han seguido a Roe en el aspecto jurídico. Muchas decisiones tienen cinco opiniones separadas registradas y con frecuencia no más de tres jueces concurren en la mayoría de los puntos. Ocho opiniones separadas fueron registradas en Stenberg v. Carhart (que efectivamente anularon leyes en más de dos docenas de estados prohibiendo el aborto al comienzo del parto).
La decisión de 1992 en Planned Parenthood de Southeastern Pennsylvania. v. Casey pudo haber resultado en la reversión de Roe. La opinión conjunta de Casey (no habiendo opinión mayoritaria) casi llega a admitir que la decisión de Roe fue errónea:
No podemos afirmar que cada uno de nosotros, si hubiésemos sido miembros de la Corte cuando la evaluación del interés del estado se presentó ante él como un asunto original, habríamos concluido, como lo hizo la Corte que pasó a Roe, que su peso es insuficiente para justificar la prohibición del aborto antes de la viabilidad aun cuando esté sujeto a ciertas excepciones. En primer lugar, el asunto no está ante nosotros; y viniendo como lo hace, después de casi 20 años de litigación de Roe, nos satisface que la pregunta inmediata no es la solidez de la resolución de Roe sobre este asunto, sino la fuerza precedente que debe ser acordada para sostenerlo.
En vez de eso, eliminaron el límite del trimestre y las reglas de revisión legislativa, pero conservaron viva a Roe: La objeción del Juez Supremo Rehnquist en Casey, a la cual se unieron parcialmente los jueces White, Scalia y Thomas declara:
Roe decidió que una mujer tiene un derecho fundamental a un aborto. La opinión conjunta rechaza ese punto de vista. Roe decidió que las reglas sobre el aborto no estaban sujetas a "estricto escrutinio", y podían justificarse únicamente a la luz de "intereses estatales convincentes". La opinión conjunta rechaza ese punto de vista.... Roe analizó la regulación del aborto dentro del rígido límite del trimestre, un límite que ha guiado las decisiones de esta Corte por 19 años. La opinión conjunta rechaza ese límite....
Cualquiera que sea el "apoyo central" a Roe que subsiste después de expresar la opinión conjunta... Roe continua en existencia, pero únicamente como el frente de un edificio en las películas de vaqueros: una mera fachada para dar la ilusión de una realidad.
Y más tarde en esa disensión:
Roe v. Wade se levanta como una villa Potemkin judicial, que puede señalarse a los viajeros como un monumento a la importancia de adherirse a un precedente. Pero tras la fachada se importa un método de análisis enteramente nuevo, sin ninguna raíz en la ley constitucional, para decidir la constitucionalidad de las leyes estatales que regulan el aborto. Ni el stare decisis (adhesión a la decisión adoptada) ni la "legitimidad" son realmente servidas con tal esfuerzo.
Roe v. Wade debe ser revocada
Contrario a la opinión popular, las decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. son "con frecuencia" revocadas.18 El principio del stare decisis no previene la revocación cuando se demuestra posteriormente que la interpretación constitucional de una regulación anterior es incorrecta. La oposición del Juez Rehnquist en Casey nota que la Corte "ha rechazado por completo o en parte 34 de sus previas decisiones constitucionales" en los últimos 21 años. La extrema dificultad para corregir errores judiciales mediante reformas a la constitución, permite a la Corte revocar regulaciones erróneas. "Los jueces juran defender la Constitución –no las glosas de sus predecesores".19
La pluralidad de Casey consideró la "integridad de la Corte" (su reputación de estar por encima de consideraciones políticas) más importante que la fidelidad a la constitución y, no incidentalmente, más importante que la continua destrucción de más de un millón de niños anualmente. Roe debe ser revocada para restaurar la integridad de la Corte, es decir de la Constitución, derechos políticos al pueblo y a sus representantes electos, y aún más importante, el derecho a la vida de los niños en el vientre.
Susan E. Wills es directora asociada de educación del Secretariado de Actividades Pro-Vida, USCCB.